Demissão em massa de médicos(as) com mais de 75 anos do Hospital Conceição é ilegal, discriminatória e evidencia desvio de finalidade do empregador

07 de Janeiro, 2021 Direito do Trabalho
Médica e médico, lado a lado, em sala de cirurgia, usando máscara e vestindo roupa cirúrgica verde

O Grupo Hospitalar Conceição comunicou, na última segunda-feira (04/01), a extinção do contrato de trabalho de empregados com idade igual ou superior a 75 anos de idade, ao argumento de que a medida decorre das previsões constitucionais que impõem limite etário à prestação de serviço público e que estendem aos empregados de consórcios públicos, empresas públicas e sociedades de economia mista (empregados públicos) a aposentadoria compulsória já prevista aos ocupantes de cargos públicos efetivos (servidores públicos). Trata-se de demissão em massa que deve atingir cerca de 250 médicos e médicas, os quais, apesar de a idade incluí-los no grupo de risco para Covid-19, em sua maioria, seguiam trabalhando, seja em áreas de menor exposição ao contágio pelo coronavírus, seja em home office.

"A extinção de centenas de contratos de trabalho de médicos e médicas pelo Hospital Conceição ao mesmo tempo, ao argumento de que os empregados atingiram a idade prevista constitucionalmente para aposentadoria compulsória, é ilegal e discriminatória, especialmente nas situações em que os trabalhadores já estavam aposentados pelo INSS e continuavam na ativa. Nestes casos, trata-se de demissão imotivada, com violação ao direito adquirido", destaca o Dr. João Rosito, sócio do escritório AVM Advogados.

Do ponto de vista jurídico, é preciso esclarecer que há distinção entre servidores públicos (ocupantes de cargos efetivos, com relação estatutária com a Administração e filiados a Regime Próprio de Previdência Social) e empregados públicos (aqueles que detêm vínculo celetista com a Administração em decorrência de contrato de trabalho com consórcios públicos, empresas públicas e sociedades de economia mista e cuja filiação é ao Regime Geral de Previdência Social). A reforma da previdência de 2019 determinou que a aposentadoria decorrente de cargo, função ou emprego público, mesmo pelo regime geral, implica a extinção do vínculo que originou o tempo de contribuição para concessão do benefício (artigo 37, §4º, CF) e também impôs aos empregados públicos a aposentadoria compulsória aos 75 anos (artigo 201, §16, CF).

Contudo, a Emenda Constitucional nº 103/2019, que instituiu a Reforma da Previdência, em seu artigo 6º, determinou que “o disposto no § 14 do art. 37 da Constituição Federal não se aplica a aposentadorias concedidas pelo Regime Geral de Previdência Social até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional”. Assim, os empregados públicos aposentados pelo regime geral antes da entrada em vigor da reforma da previdência – isto é, antes de 13/11/2019 – não se submetem à determinação de extinção automática do vínculo de trabalho pela aposentadoria. E não poderia ser diferente: trata-se de direito adquirido, protegido pela Constituição em seu artigo 5º, XXXVI, o que significa dizer que os empregados aposentados antes da reforma e que se mantiveram trabalhando têm o direito a permanecer em atividade. A extinção do contrato desses empregados públicos, nessas condições, por parte do empregador, nada mais é que demissão imotivada e, portanto, ilegal e passível de reversão na Justiça.

A aposentadoria compulsória dos servidores públicos restou regrada pela Lei Complementar 152/2015. O dispositivo constitucional que estende aos empregados públicos a aposentadoria compulsória aos 75 anos determina que o procedimento ocorra na “forma da lei”. O advogado João Rosito explique que, ainda que a Lei 8.213/91, em seu artigo 51, faculte às empresas em geral a formulação de requerimento de aposentadoria por tempo de contribuição dos trabalhadores que tenham preenchidos os requisitos e completados 70 anos, para homens, e 65 anos, para mulheres, sendo, nestes casos, a aposentadoria compulsória, o caso dos empregados públicos, no que tange às inovações do artigo 201, §16, parece carecer de lei própria para a aplicação. Na inexistência de legislação que regule a matéria, tal norma constitucional não tem eficácia.

“Ainda que se reconhecesse a possibilidade de aposentadoria compulsória imediata de empregados públicos pelo atingimento da idade limite, sem a edição de lei específica, tal procedimento deveria ocorrer na data específica do aniversário do trabalhador. Se o trabalhador completa a idade limite, e a Administração não toma as providências para cumprir as normas legais, não pode o ente empregador fazê-lo a qualquer tempo. Tratando-se de ato vinculado (aquele que a Administração é obrigada, por lei ou pela Constituição, a fazer), a realização não pode se dar a qualquer tempo e à conveniência do ente empregador”, salienta o Dr. Antônio Vicente Martins, sócio do escritório AVM Advogados.

A extinção coletiva de contratos de trabalho de médicos e médicas com idade igual ou superior a 75 anos, numa mesma data, não coincidente com a data do atingimento da idade limite por cada trabalhador, revela-se ilegal e discriminatória, pois se destina a um conjunto de trabalhadores exclusivamente pelo critério etário, justamente aqueles trabalhadores com maior experiência e, também devido à idade, mais vulneráveis à contaminação pelo coronavírus. Há também evidente desvio de finalidade, a macular a legalidade dos atos do ente empregador.

Além disso, a opção do ente empregador de promover as extinções dos contratos em plena pandemia fragiliza ainda mais o sistema público de saúde, ao retirar da ativa médicos e médicas com ampla experiência profissional em momento de crise sanitária e de sobrecarga dos serviços de saúde.

Parecer elaborado por João Rosito - OAB/RS 102.422

Imagem: Freepik

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